Конкуренция, ценовой сговор, «таран»: детали предлагаемых изменений в Закон о противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции |
Главная цель изменений — совершенствование правовых норм с учетом правоприменительной практики антимонопольного органа, а также судебной практики, сложившейся с момента вступления в силу (август 2018 г.) действующей редакции Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее — Закон).
Корректируются термины «конкуренты», «государственный орган», «недобросовестная конкуренция».
Необходимость корректировки термина «конкуренты», установленного абз. 7 ст. 1 Закона, обусловлена тем, что в практике антимонопольного органа имеют место случаи, при которых хозяйствующий субъект совершил (совершает) подготовительные действия, свидетельствующие о его намерении осуществлять деятельность на конкретном товарном рынке. Однако до осуществления факта реализации таким субъектом товара в отношении него могут быть совершены действия, имеющие признаки недобросовестной конкуренции. Например, за счет указания недостоверных сведений о качестве, потребительских свойствах его товара, предлагаемого к продаже, его деловой репутации.
При этом, учитывая, что для установления факта недобросовестной конкуренции необходимо установить совокупность всех ее признаков, в том числе что такие действия приносят либо могут принести убытки либо вред деловой репутации конкурента, установить факт недобросовестной конкуренции в таких случаях, как показывает практика МАРТ, не представляется возможным ввиду того, что действующая редакция Закона предусматривает, что конкурентами могут быть только хозяйствующие субъекты, уже осуществляющие реализацию товара.
Согласно п. 1 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 04.01.2010 № 108-З «О местном управлении и самоуправлении в Республике Беларусь» (далее — Закон № 108-З) местное самоуправление (осуществляемое в том числе через местные Советы депутатов) — форма организации и деятельности населения, проживающего на соответствующей территории, для самостоятельного решения непосредственно или через избираемые им органы социальных, экономических и политических вопросов местного значения исходя из общегосударственных интересов и интересов граждан, особенностей развития административно-территориальных единиц на основе собственной материально-финансовой базы и привлеченных средств.
Согласно п. 1 ст. 9 Закона № 108-З Советы являются представительными государственными органами, создаваемыми в установленном законодательством порядке на территории соответствующих административно-территориальных единиц, и основным звеном системы местного самоуправления.
Учитывая правовой статус местных Советов депутатов и присущие ему полномочия, видится целесообразным включение данной категории органов в понятие «государственного органа», установленное Законом.
Термин «государственный орган» также дополнен государственными объединениями, исходя из сложившейся практики применения Закона. Корректировка термина «недобросовестная конкуренция» связана с тем, что на практике при установлении такого рода нарушений имеет место лишь установление противоречия непосредственно антимонопольному законодательству.
Термин «участник закупки товаров» перенесен из ст. 24 в ст. 1 (и, как следствие, исключен из ст. 24), так как предусматривается упоминание данного термина еще и в ст. 20.
Доминирующее положение и цены
В части подходов к установлению доминирующего положения проектом закона предусматривается изъятие для государственных органов, осуществляющих деятельность, связанную с выполнением государственно-властных полномочий и приносящую доход. Данное изъятие вводится для однозначного толкования положений Закона и снятия поступающих вопросов в этой части.
Проектом предусмотрено, что установленная законодательством цена не может быть признана монопольно низкой (высокой), что позволит внедрить полученные в результате практики применения подходы и избежать коллизии правовых норм, в частности, избежать случаев, когда в соответствии с одним актом законодательства установление определенного уровня цены будет являться необходимым (в рамках государственного регулирования), а в соответствии с антимонопольным законодательством — запрещенным.
Предупреждения и предостережения
Следует также отметить, что основанием для выдачи предупреждения антимонопольного органа в порядке, установленном ст. 43 Закона, является в том числе наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением (по составам, предусмотренным п. 1.5–1.8, 1.10 ст. 18 Закона). При этом разработка и опубликование с целью последующего соблюдения хозяйствующим субъектом добросовестных правил торговой практики может повлечь устранение признаков ограничения конкуренции, в том числе путем злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, которые являлись основаниями для выдачи такого предупреждения. Прямо указанная возможность выдачи антимонопольным органом предупреждения, предусматривающего названные действия с правилами торговой практики, будет направлена в том числе на развитие превентивных мер реагирования антимонопольного органа, что позволит оперативно реагировать на возможные случаи злоупотребления, а также позволит прекратить антимонопольное расследование в случае выполнения таким хозяйствующим субъектом предупреждения антимонопольного органа.
Изменения в части подходов к выдаче предостережения антимонопольного органа обусловлены тем, что действующая редакция приведенной нормы делает невозможным направление предостережения в случаях, когда о намерении лица совершить действия, которые могут привести к нарушению законодательства, заявляет публично не само лицо, действия которого оцениваются, а третье лицо, обладающее такой информацией.
Нарушения группой лиц
Предполагается, что изъятия для группы лиц, предусмотренные п. 6 ст. 20 Закона, не будут распространяться на ограничивающие конкуренцию соглашения между участниками закупки товаров, что обусловлено тем, что соглашения при закупках товаров являются одним из наиболее общественно опасных нарушений антимонопольного законодательства, а сам институт закупки товаров по своей сути предполагает состязательность участников между собой, независимо от того, являются ли такие участники лицами, входящими в одну группу лиц согласно ст. 8 Закона.
Легализация же недобросовестных действий лиц, входящих в одну группу лиц при участии в закупке товаров, приводит к тому, что главный признак закупки товаров по определению (приобретение товаров на конкурентной основе) исключается, так как состязательность таких участников будет отсутствовать ввиду того, что действия каждого из них не преследуют самостоятельного интереса, а осуществляются в интересах одного лица.
Так, практика показывает, что особое внимание необходимо уделить одному из методов реализации ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) при проведении закупок, который получил название «таран». Это сговор, как правило, трех участников (поставщиков) против других участников закупки.
Схема «таран» реализуется следующим образом. Двое из участников картеля в течение короткого промежутка времени (на первых минутах) поочередно снижают цену лота на существенную величину, пока не убеждаются, что добросовестные участники процедуры закупки, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы. Далее третий участник сговора на последних секундах аукциона предлагает цену незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона.
По итогам рассмотрения вторых частей поступивших заявок документация двух хозяйствующих субъектов, которые существенно снижали цену, признается не соответствующей требованиям проведения процедуры закупки в связи с отсутствием необходимых документов (или предоставлением документов, не соответствующих требованиям законодательства о закупках), что делает невозможным заключение с ними договоров. В результате после каждого аукциона договор заключается заказчиком с третьим участником соглашения.
При этом зачастую такие участники являются лицами, входящими в одну группу лиц по какому-либо из признаков, указанных в ст. 8 Закона. В связи с этим квалификация такого ограничивающего конкуренцию соглашения по ст. 20 Закона невозможна в связи с изъятиями, установленными п. 6 ст. 20 Закона.
При этом в настоящее время положения абз. 3 ч. 1 п. 1 ст. 24 Закона также не распространяются на правоотношения, субъектами которых являются только участники процедуры закупки. Участник согласно положениям данных норм может быть лишь одним из субъектов действий (совместно с организатором и (или) заказчиком), запрещенных абз. 3 ч. 1 ст. 24 Закона. В связи с чем описанные выше действия, обладающие признаками ограничения, недопущения, устранения конкуренции и (или) причиняющие вред правам, свободам и законным интересам юридических и (или) физических лиц, не могут быть квалифицированы по ст. 20 или 24 Закона, а виновные лица не привлечены к соответствующей ответственности по названным составам.
Следует отметить, что перечень форм недобросовестной конкуренции является открытым. Таким образом, риск возможных трудностей при квалификации действий, обладающих признаками недобросовестной конкуренции, однако не выписанных в конкретных составах, поименованных в ст. 25– 30, отсутствует в связи с имеющейся возможностью квалификации таких действий по ст. 31 Закона.
Экономическая концентрация
Изменение п. 1.10 ст. 32 Закона осуществляется с целью устранения неудачной формулировки, которая на практике не позволяет применить указанный подпункт к описанным в ней действиям, которые по своей сущности составляют экономическую концентрацию. В части освобождения от получения согласия антимонопольного органа при исполнительном производстве и банкротстве отметим следующее.
Согласно абз. 18 ст. 1 Закона под экономической концентрацией понимаются сделки с акциями (долями в уставном фонде), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, иные действия, включая создание и реорганизацию хозяйствующих субъектов — юридических лиц, совершение которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции.
В соответствии с абз. 8 ст. 1 Закона под конкуренцией понимается состязательность хозяйствующих субъектов, при которой самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Учитывая изложенное, осуществление экономической концентрации предполагает самостоятельное волеизъявление в отношении совершения сделок и иных действий.
Пунктом 2 ст. 45 Гражданского кодекса Республики Беларусь установлено, что юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами.
Согласно абз. 7 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 24.10.2016 № 439-З «Об исполнительном производстве» под исполнительным производством понимается применение при исполнении исполнительного документа работниками органов принудительного исполнения судебных постановлений и иных исполнительных документов, кроме лиц, осуществляющих обеспечение деятельности и техническое обслуживание этих органов, по основаниям и в порядке, установленным данным Законом и иными актами законодательства, мер, направленных на восстановление нарушенных прав и законных интересов взыскателя, соблюдение и охрану интересов государства.
Учитывая изложенное, задачи исполнительного производства, специфику реализации арестованного имущества, в том числе вне зависимости от волеизъявления и согласия должника, реализация имущества в рамках исполнительного производства не должна осуществляться без получения согласия антимонопольного органа. Также отсутствием волеизъявления характеризуется переход права собственности, иного имущественного права в порядке наследования, переход имущества по передаточному акту или разделительному балансу в рамках указанной в ст. 50 Закона принудительной реорганизации по решению суда по иску антимонопольного органа.
Предлагается повысить указанные в ст. 33 и 34 Закона пороговые значения, определяющие необходимость обращения за осуществлением административных процедур в рамках экономической концентрации с целью снижения количества организаций, на которых будет лежать обязанность получения предварительного согласия антимонопольного органа на экономическую концентрацию.
Данные изменения направлены, прежде всего, на снижение существенных временных и административных издержек, а также создание благоприятной бизнес-среды.
Указанное повышение пороговых значений позволяет освободить представителей бизнеса в ряде случаев от необходимости подготовки и предоставления большого пакета документов для обращения за получением предварительного согласия МАРТ и направлено на снижение административной нагрузки, обусловленной регуляторной средой или нормативными ограничениями, что позволит расширить возможности для компаний в различных сегментах экономики.
Законопроект также предлагает:
-
ввести возможность отзыва заявителем своего заявления о нарушении (в части недобросовестной конкуренции);
-
исключить заключение соглашений, указанных в п. 1.8 ст. 18 Закона, из перечня предусмотренных ст. 43 Закона составов, по которым перед установлением факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства предусматривается обязательная выдача предупреждения;
-
увеличить срок для обжалования решения антимонопольного органа;
-
предусмотреть возможность выдачи предписания не только на основании решения антимонопольного органа, но и на основании решения суда.
Особое внимание необходимо уделить одному из методов реализации ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) при проведении закупок, который получил название «таран».
<...>