Кому выгодны железные тиски принципа «take or pay» в контрактах |
Тему этой колонки нам подсказал Указ Президента Республики Беларусь от 16.02.2021 № 46 «О проекте международного договора», которым одобрен проект межправительственного соглашения с Россией о перевалке белорусских нефтепродуктов на экспорт в российских морских портах: Усть-Луга, Приморск, Высоцк и Санкт-Петербург.
Соглашение между Москвой и Минском предполагает отправку через российские порты на Балтике более 9,8 млн тонн мазута, бензина, моторных масел из Беларуси с 2021 по 2023 годы. Контракты будут заключаться по принципу «take or pay». Таким образом, российские морские терминалы получат полную оплату по контракту, даже если белорусская сторона не отправит весь согласованный объем. Подписанное соглашение может быть автоматически продлено и после 2023 года.
Есть над чем задуматься
В мировой практике «take or pay» подразумевает выполнение жестких обязательств после заключения договора. В обязанности одной стороны входит поставка определенного объема товара (оказание определенной услуги) в указанный в контракте срок и за установленную плату. Вторая сторона обязана оплатить указанную в контракте стоимость. Этот принцип позволяет снизить риск финансовых потерь поставщика товара (работ, услуг), а также устанавливает для него определенные требования к срокам и объемам.
Подчеркнем, данный принцип практически полностью устраняет возможность финансовых потерь у одной из сторон. В контрактах «take or pay» указывается максимальное количество товара (объема услуг), и, если покупатель (заказчик) не согласится принять все количество, ему все равно придется оплатить всю контрактную стоимость объема товаров (работ, услуг). Использование этого механизма позволяет поставщику не включать страховой взнос в ценообразование.
Применение данного принципа становится спасением для многих поставщиков товаров и услуг, но при этом создает сложности второй стороне. Зачастую не все покупатели (заказчики услуг) имеют финансовые возможности и желание, чтобы работать с поставщиками такого уровня, и выбирают более дешевые для них варианты. Поставщикам становится проще сбывать свою продукцию (оказывать услуги) такими большими объемами на протяжении длительного периода времени, появляется уверенность в том, что весь товар (услуга) будет оплачен, и уверенность в будущих заказах.
История появления «take or pay»
История появления этого принципа очень интересна. Первое упоминание о нем встречается в 1950-х годах. В это время началась разработка газового месторождения в Нидерландах. Как оказалось, стоимость развития месторождения была очень высока, были вложены средства госструктур для транспортировки и добычи газа. Чтобы хоть как-то покрывать расходы и вернуть затраченные средства, нужно было придумать систему, которая позволит бесперебойно осуществлять поставки газа сразу после его добычи. Кроме того, оплата должна была проходить в полном объеме. Так и был придуман принцип «take or pay». Госструктуры Нидерландов заключили несколько договоров, в условиях которых были заключены основные принципы договоров «take or pay». Максимальное количество от указанного объема товаров должно быть оплачено покупателем, или начислялся штраф.
Примеры использования условия «take or pay»
Самый известный пример применения такого принципа — контракты Газпрома. Им удается довольно-таки удачно осуществлять поставки газа по всей Европе, а также в регионы Китая. На протяжении долгих лет работы они используют принцип «take or pay» в работе со всеми партнерами. Многие контракты заключены с Газпромом на срок более 5 лет. Среди всех случаев нарушения соглашений «take or pay» судебная практика используется довольно часто. Обычно эта схема работает слаженно, но и крупные корпорации допускают свои ошибки.
Газпром заключил контракт с компанией RWE Transgas (Чехия) по вышеуказанному принципу, но условия соглашения были нарушены. Чешская компания отказалась принимать поставленное количество газа и оплачивать штраф, после этого начались судебные разбирательства. В итоге Газпром стал проигравшей стороной. Арбитражный суд Вены признал чешскую компанию невиновной и снял с нее обязательства оплаты штрафа за неустойку. Таким образом, Газпром понес крупный финансовый ущерб.
Принцип «take or pay» широко применяется в экспорте товаров (работ, услуг), но это не значит, что все поставщики и покупатели довольны условиями применения этой схемы. Итальянцы и китайцы не раз высказывали свое недовольство в ее адрес в связи с установкой довольно жестких требований в условиях договора. Дошло до того, что компания Eni поставила Газпрому ультиматум: или в работе с ними исключается принцип «take or pay», или они окончательно расторгают договор с Газпромом. Их недовольство вполне объяснимо, ведь за 6 лет сотрудничества итальянские партнеры потеряли около 1,5 млрд евро. Похожая ситуация возникла с украинским «Нафтогазом».
Заблуждения про «take or pay»
С помощью принципа «take or pay» минимизируются риски по сбыту на фоне капиталовложений, которые поставщик товаров или услуг вынужден делать для обеспечения поставок в максимальном объеме. Данные риски в альтернативном случае поставщик был бы вынужден включить в формулу ценообразования на товар или услугу.
Многие считают, что система «take or pay» не соответствует законодательству Беларуси. Основной причиной является миф о том, что белорусское право не принимает эту систему. Абсолютно неверным является рассмотрение платы за невыборку в качестве платы за встречное представление, а не в качестве санкционного штрафа.
Нарушение согласованных объемов исполнения ведет к начислению штрафа поставщику или получателю. Это считается уклонением от обязательств или просрочкой.
Модель отношений при использовании этого принципа непостоянна, и если плательщику придется изменить объем, сроки или график целиком, то такая возможность должна рассматриваться в рамках изменения условий основного контракта обеими сторонами.
Если товар (услуга) были оплачен как неопределенный аванс, а после этого произошло нарушение в рамках поставленных (оказанных) объемов и сроках их осуществления, то расторжение деловых отношений осуществляется после обсуждения встречных требований в контексте неустойки или договора о прекращении обязательств.
Согласно мнению аналитиков Российской ТПП, эпоха контрактов со столь жесткими условиями подходит к концу. Это касается всех мировых корпораций, включая российские, так что им придется осваивать новые схемы работы и заключения контрактов. Однако множество компаний применяют его в работе с покупателем и довольны обстоятельствами дел.
Все может измениться, и что будет дальше — никому не известно.
<...>