Читателям журнала «Финансовый директор» уже хорошо знакомы договорные условия, заимствованные из английского права, например, плата за отказ от договора («exit fee», «termination fee»), конвертируемый заем («convertible loan»), заверения об обстоятельствах и гарантии («representations and warranties») и т.д. Одни участники уже давно их активно используют, другие же только начинают адаптировать в свою договорную практику.

«Covenant» (далее — ковенант) как институт английского обязательственного права также не остается в стороне и все чаще включается, например, в структуру кредитно-финансовых сделок. Так что же представляет из себя ковенант как договорное условие?

Собственно, ковенант представляет собой соглашение сторон об определении ряда конкретных действий по вопросу их совершения или несовершения, например, обещание сделать или предоставить что-либо или воздержаться от выполнения или предоставления чего-либо.

Иными словами, ковенант — это соглашение делать или не делать что-либо.

При этом существуют различные виды ковенантов. Многие из них представляют собой полноценное обязательство, так как их содержание указывает на присущий им предмет обязательственного правоотношения: «должник обязуется воздержаться от определенного действия» (п. 1 ст. 288 Гражданского кодекса Республики Беларусь) (далее — ГК). В связи с этим нарушение ковенантов, выраженных как обязанность должника, классифицируется именно как нарушение обязательства, которое влечет соответствующие негативные правовые последствия, например, уплата неустойки, односторонний отказ от исполнения договора, акселерация долга, взыскание убытков и т.д.

В практическом отношении ковенанты имеют различный характер, например, встречаются «дисциплинирующие» ковенанты, которые позволяют кредитору определенным образом контролировать платежеспособность должника.

Встречаются также ковенанты, которые в какой-то степени ограничивают должника в реализации им своих субъективных прав. Предметом данных ковенантов является обязанность должника перед кредитором не реализовывать то или иное субъективное право. Далее по тексту данная разновидность ковенантов будет именоваться как ограничительные ковенанты.

В настоящей статье внимание читателя будет обращено к данной разновидности ковенантов, поскольку именно они (ковенанты) как договорное обязательство чаще всего встречаются на практике.

Итак, в договорной практике наиболее часто встречается ряд ковенантов, которые можно включить в состав ограничительных:

1)         ковенант на запрет привлечения финансирования в форме кредитов, займов, лизинга, факторинга;

2)         ковенант в виде запрета принимать на себя поручительство;

3)         ковенант не передавать имущество в залог;

4)         ковенант не отчуждать недвижимость;

5)         ковенант не принимать решений о ликвидации и реорганизации;

6)         ковенант не быть участником (учредителем) юридического лица;

7)         ковенант не создавать дочерние и зависимые дочерние хозяйственные общества.

Этот список можно продолжать.

Безусловно, любой юрист здесь может возразить, что в ограничительных ковенантах прослеживается обязательство (обязанность, обещание либо гарантия) должника не осуществлять субъективные гражданские права и что при таком положении дел ковенанты попадают под действие п. 2 ст. 8 ГК.

Действительно, применительно к обсуждаемому вопросу из ст. 7–9 ГК можно вывести гипотезу, что посредством осуществления гражданских прав субъекты воплощают в жизнь все возможности, которые им предоставлены законом.

Ограничительные же ковенанты блокируют свободу таких действий и поэтому, на первый взгляд, к данной разновидности ковенантов должны применяться последствия, предусмотренные п. 2 ст. 8 ГК.

Напомним, что из п. 2 ст. 8 ГК вытекает правило, согласно которому любой отказ от осуществления гражданских прав не влечет прекращения таких прав, за рядом законодательных исключений.

Вместе с тем с таким возражением согласиться нельзя, ведь ограничительные ковенанты при том условии, если они не противоречат закону, не попадают под последствия, предусмотренные п. 2 ст. 8 ГК, поскольку между отказом от осуществления прав и ограничительными ковенантами имеются принципиальные различия.

Так, в большинстве случаев под отказом от осуществления прав понимают полное прекращение (лишение) какого-либо субъективного права, принадлежащего субъекту в силу закона. Классическим примером ситуации, когда отказ от осуществления прав не влечет для лица правовых последствий, предусмотренных п. 2 ст. 8 ГК, является отказ одного из супругов от раздела совместно нажитого имущества. В таком случае несмотря на осуществленный отказ, супруг не лишается права получить причитающееся на свою долю имущество при его разделе. Еще одним примером, когда отказ от осуществления прав не влечет прекращения данного права, является договорное условие, предусматривающее отказ одной стороны от взыскания убытков и неустойки за нарушение условий договора другой стороной. В контексте нормы п. 2 ст. 8 ГК в случае нарушения договора сторона, которая подобным образом отказалась от осуществления своих прав, их не утрачивает и, как следствие, вправе будет получить защиту путем взыскания убытков и неустойки.

В свою же очередь, ограничительные ковенанты отличаются от отказа от осуществления прав тем, что они не влекут полного прекращения (лишения) прав. Как уже было указано, такие ковенанты представляют собой обязательство должника воздержаться от осуществления своих прав на определенный период времени. Кроме того, должник, который принял на себя обязательство соблюдать ограничительные ковенанты, вовсе не лишен возможности осуществлять свои права, такая возможность на весь период действия ковенантов, но под страхом наступления неблагоприятных последствий, ему остается доступной.

После наступлении конкретных обстоятельств (например, истечение срока действия ковенантов, исполнение договорных обязательств, расторжение договора) ковенантные ограничения отпадают и должник получает ту полную юридическую свободу в осуществлении гражданских прав, которая была у него до момента заключения договора, которым оговаривались ковенанты.

Соответственно ковенант (обязательство) не осуществлять свои права определенный период времени не может рассматриваться как отказ от осуществления права, потому как ковенант — это временный элемент, который никоим образом не влечет за собой постоянного прекращения (лишения) субъективных прав.

Нельзя также рассматривать ограничительные ковенанты как ограничение правоспособности субъекта, поскольку на время выполнения ковенантов субъект не перестает быть носителем гражданских прав и обязанностей.

На этот счет судебная коллегия по экономическим делам Верховного Суда Республики Беларусь (далее — СКЭД ВС РБ), рассматривая дело № 271-12/2018/1475А/229К от 06.03.2019, в своем постановлении подчеркнула, что ковенанты не могут быть оспорены по тем основаниям, что они ограничивают правоспособность одной стороны, поскольку такие ковенанты предоставляют другой стороне определенные гарантии, снижающие экономические и правовые риски, что не противоречит законодательству.

Таким образом, ограничительные ковенанты нельзя рассматривать ни как отказ от осуществления прав, ни как ограничение правоспособности, потому что ковенантным условием (оговоркой) должник связывает себя обязанностью не совершать определенные действия и не реализовывать свои права определенное время, на что взамен от кредитора получает какое-либо определенное благо, к примеру, финансирование.

Уяснив суть ограничительных ковенантов, попробуем разобраться с тем вопросом, могут ли иные участники гражданского оборота наравне с финансовыми институтами использовать ограничительные ковенанты в своей договорной практике.

Но здесь стоит оговориться, что тем участникам оборота, правоотношения которых напрямую связаны с потребителями (модель B2C), договорная конструкция, предусматривающая ограничительные ковенанты, не может применяться, поскольку они (ковенанты) в значительной степени ущемляют права и законные интересы потребителей, как следствие, любые подобные ограничения могут быть в судебном порядке оспорены.

В общей теории обязательств принято проводить разграничения между негативными и позитивными обязательствами.

Применительно к  ст. 288 ГК позитивные обязательства рассматриваются как совершение обязанной стороной (должником) какого-либо активного действия, будь то передача имущества, выполнение работ, оказание услуг, уплата денег и т.д.

К негативным же обязательствам (их также именуют как обязательства бездействия) относят обязанность лица воздержаться от осуществления каких-либо правомерных действий.

Как уже отмечалось, ограничительный ковенант является обязательством. Соответственно, данная разновидность ковенантов наглядно отражает саму сущность негативного обязательства, поскольку его предмет есть действие (поведение, обязанность) должника воздержаться от определенных действий.

В большинстве своем в договорных обязательствах центральное место занимают позитивные обязательства, так как они, по сути, представляют основной предмет обязательственного правоотношения: передача вещи, уплата денег, оказание услуг, выполнение работ и т.д.

В связи с этим возникает вопрос: если закон наделяет лиц, участвующих в обязательственных правоотношениях, юридической свободой согласовывать любые не противоречащие законодательству позитивные обязательства, то почему же должник и кредитор лишены возможности осуществлять свои права в определении содержания негативных обязательств?

Чтобы ответить на этот вопрос, не нужно углубляться в истоки обязательственного права, достаточно обратиться к содержанию ст. 288 ГК, которая допускает для сторон обязательства «зеркальную» возможность в определении своих обязательственных правоотношений, будь они позитивные либо негативные. Иных ограничений на этот счет в ГК не содержится.

Поэтому негативные обязательства стоит рассматривать на юридическом языке не иначе как синоним к словосочетанию «ограничительные ковенанты».

В связи с этим СКЭД ВС РБ в деле № 271-12/2018/1475А/229К от 06.03.2019 справедливо отметила, что в силу свободы договора (ст. 391 ГК) закон не запрещает участникам сделок минимизировать свои риски посредством включения в договор ковенантной оговорки.

Таким образом, ковенантная оговорка как негативное обязательство может быть воспринята и иными участниками оборота, за исключением правоотношений B2C, и адаптирована практически в любую договорную конструкцию, начиная от купли-продажи и заканчивая страхованием.

Например, на сегодняшний день в правоотношениях между субъектами предпринимательской деятельности актуальной может быть такая ковенантная оговорка, как запрет реорганизации должника, поскольку вследствие такой реорганизации у кредитора увеличиваются риски относительно неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по договору.

И для того чтобы использовать ковенантную оговорку в тексте договора, совершенно не обязательно употреблять слово «ковенант», его можно заменить схожими по своему смыслу словосочетаниями: «обязуюсь воздержаться от осуществления права»; «обязуюсь воздержаться от следующего» либо иной формулировкой, близкой по духу и смыслу.

О преимуществах договора, в котором предусмотрены ограничительные ковенанты, можно отметить следующее.

Во-первых, это возможность «удержать» должника от осуществления тех действий, которые могут негативно повлиять на исполнение им своих обязательств. То есть ковенант может быть использован кредитором как инструмент управления рисками.

Во-вторых, в случае нарушения ковенантных ограничений кредитор может, например, реализовать право на односторонний отказ от исполнения договора, а также взыскать неустойку и убытки, либо потребовать досрочного возврата долга (акселерация долга). Например, в деле № 237-16/2020 от 01.06.2021 СКЭД ВС РБ согласилась с выводами судов нижестоящих инстанций о том, что в связи с неисполнением должником обязательств по выполнению ковенантов у кредитора возникает право требования к должнику об уплате штрафа. Таким образом, за нарушение ограничительных ковенантов наступает аналогичная ответственность как за нарушение обязательства (ст. 372 ГК).

Соответственно, ограничительные ковенанты открывают возможность для кредиторов наряду с мерами ответственности за нарушение позитивных обязательств (основных обязательств) применять к должнику, допустившему нарушение ковенантов как негативных обязательств, дополнительные договорные меры ответственности и защиты.

Также важно понимать, что сам по себе факт невыполнения ограничительных ковенантов не наделяет кредитора правом оспаривания совершенных должником сделок, ссылаясь лишь на сам факт нарушения ограничительных ковенантов, поскольку нарушение ковенантов — это всего лишь нарушение обязательства.

Что касается ковенантов в виде запрета на реорганизацию, то данное условие также может в некоторой степени усилить защиту интересов кредитора от реорганизации должника, так как реорганизация вопреки ковенантному запрету является основанием возникновения договорной ответственности.

В связи с этим одновременно с иными правами, предусмотренными п. 2 ст. 56 ГК, кредитор также вправе требовать от реорганизуемого лица уплаты как неустойки, так и убытков в связи с нарушением ковенантов.

Таким образом, ограничительные ковенанты позволяют кредитору преимущественно в «здоровых» договорных правоотношениях в некоторой степени дисциплинировать должника, тем самым митигировать свои риски.

Также стоит отметить, что в юридическом сообществе существует мнение, что если в договоре предусмотреть (1) негативное обязательство, то есть ограничительные ковенанты, в виде запрета на реорганизацию, а также (2) солидарную ответственность за ее осуществление, то при реорганизации как реорганизованное юридическое лицо, так и лицо, созданное в результате данной реорганизации, можно будет привлечь к солидарной ответственности перед кредитором.

Вместе с тем данная конструкция видится весьма спорной, так как договорный солидаритет не может выступать инструментом в защите интересов кредитора от недобросовестной реорганизации должника. К тому же данный подход на практике и вовсе не может быть реализован.

Напомним, что основной посыл солидаритета в том, чтобы, во-первых, защитить интересы кредитора, а во-вторых, создать кредитору гарантии получения причитающегося по обязательству за счет дополнительных должников.

Так, если обратиться к  ст. 303 ГК, которая регулирует общие положения об институте солидарных обязательств и солидарной ответственности, действительно можно усмотреть, что солидарная обязанность (ответственность) может возникнуть в том числе из договора.

Однако несмотря на диспозитивность ст. 303 ГК, данная норма не позволяет установить солидарную ответственность для лица, которое на момент заключения соглашения еще не создано, то есть еще не существует, даже если учесть, что между реорганизуемым и созданным лицом имеется определенная правовая связь, а точнее, между их органами, в частности когда в результате создания лица путем реорганизации другого юридического лица созданное лицо возникает по воле реорганизуемого лица (правопредшественника), которую выражают его органы и которые равным образом могут быть (или уже являются) органами управления и для вновь созданного юридического лица. Таким образом, может возникнуть ситуация, когда юридические лица разные, но состав органов управления после реорганизации будет совершенно одинаков.

К тому же солидаритет при таких обстоятельствах невозможен и по тем причинам, что это не согласуется с нормой п. 3 ст. 289 ГК, в которой указано, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Соответственно при недобросовестной реорганизации институт договорной солидарной ответственности не может применяться, а ограничительные ковенанты не защитят права кредитора в полном объеме, так как правопреемство при реорганизации предполагает полный переход прав и обязанностей, включая ответственность за нарушение ковенантов.

Резюмируя, стоит отметить, что ограничительные ковенанты могут применяться в договорной практике и оказать сильный правовой эффект прежде всего в отношениях с аккредитованными контрагентами, которым важна деловая репутация, статус, а также дальнейшие деловые отношения и т.п.

В правоотношениях же с иными субъектами, которым перечисленные выше качества и достоинства не присущи или не столь важны, ограничительные ковенанты не гарантируют защиту прав кредитора от махинаций и ловких «многоходовок» должника, направленных на уклонение от исполнения обязательств.

Ограничительные ковенанты не служат источником прекращения (лишения) субъективных гражданских прав, поскольку это норма временного поведения для должника в интересе кредитора.

Митигация, или митигирование, рисков (от англ. мitigation — «смягчение», «смягчение последствий»). Изначально термин «митигация» применялся в отношении различного рода катастроф и чрезвычайных ситуаций как все действия, предпринимаемые до их наступления, для снижения тяжести их последствий. В последнее время термин используется и в теории управления рисками.