С 19 ноября 2024 г. вступили в силу изменения в ГК и БК, согласно которым операции факторинга перестают быть прерогативой банков и могут осуществляться любой коммерческой организацией. Поскольку факторинг выводится из-под банковского регулирования, возникла необходимость упорядочить осуществление данных операций Указом Президента Республики Беларусь от 11.11.2024 № 416 «О деятельности по финансированию под уступку денежного требования (факторингу)». Основные положения Указа № 416 вступают в силу с 13 мая 2025 г.

Глобальные изменения создают возможности более широкого использования факторинга как альтернативного финансового инструмента, а также предпосылки для появления и развития коллекторской деятельности в Беларуси. Указом № 416 определены условия, необходимые для занятия факторинговой деятельностью небанковских компаний: предусматривается ведение специального реестра, назначен орган, ответственный за его ведение, установлены требования, предъявляемые к организации для включения в реестр.

Если ГК вывел факторинг из банковского регулирования, то Указ № 416, по существу, вернул его обратно, сохранив возможность осуществления факторинговых операций в небольших объемах для всех остальных коммерческих организаций. Из норм Указа № 416 следует, что если объемы финансирования под уступку денежного требования не будут превышать предельных значений, то коммерческая организация с учетом положений ГК сможет осуществлять факторинговые операции без включения в реестр. Вместе с тем отметим, что право давать официальные разъяснения по применению Указа № 416 возложено на Нацбанк как регулятор в данной сфере.

Объем требований, предъявляемых к факторинговым организациям, схож с требованиями к микрофинансовой, лизинговой и другим видам деятельности, которые сегодня регулирует Нацбанк. При этом, как и в случае с микрофинансированием, законодатели оставили возможность осуществлять отдельные факторинговые операции на небольшие суммы коммерческим компаниям без необходимости включения в реестр.

Факторинг не является исключительным видом деятельности. Это означает, что любая коммерческая организация (в форме ООО и иных организационно-правовых формах) вправе осуществлять и иные виды предпринимательской деятельности, обеспечив при этом раздельный учет операций от факторинга.

Действие Указа № 416

Указ № 416 распространяет свое действие на коммерческие организации, за исключением:

·            банков (НКФО), ОАО «Банк развития Республики Беларусь»;

·            ОАО «Агентство по управлению активами»;

·            акционерных обществ, созданных для осуществления операций секьюритизации, в рамках Указа Президента Республики Беларусь от 11.05.2017 № 154;

·            организаций, находящихся в процедурах, применяемых в ходе производства по делу о несостоятельности или банкротстве, при совершении ими сделок с дебиторской задолженностью.

Что касается последней категории субъектов, то их исключение может показаться не таким очевидным, т. к. при нахождении организации в процедурах, применяемых в ходе производства по делу о несостоятельности (банкротстве), законодательством установлены определенные ограничения (запреты) и особенности ведения деятельности, в том числе совершения сделок и исполнения обязательств.

Так, не совсем понятно, какие сделки факторинга могут совершать должники-организации в качестве фактора в рамках процедуры ликвидации. В данной процедуре все мероприятия направлены на прекращение деятельности организации-должника с последующим его исключением из ЕГРЮЛИП.

Если же рассматривать сделки по уступке организацией-должником принадлежащих ему денежных требований, то в такой ситуации организация-должник является не фактором, а кредитором и на такие сделки Указ № 416 не распространяется.

Данное исключение будет актуально лишь для организаций-должников, в отношении которых применяются процедуры защитного периода или санации, и только в редких специфических ситуациях — в отношении которых применяется процедура ликвидации. В последнем случае необходимо иметь в виду, что исключение не будет касаться субъектов, находящихся в процедуре «общегражданской» ликвидации, т. е. ликвидации, осуществляемой по основаниям, не связанным с банкротством. Впрочем, как и при «банкротной» ликвидации, очень маловероятно, что в рамках «общегражданской» ликвидации сделки факторинга будут иметь место, в том числе с учетом действующего законодательного запрета на совершение сделок, не связанных с ликвидацией.

Реестр факторинговых организаций

Заключение договоров факторинга может осуществляться коммерческими организациями в двух правовых статусах:

·            организация зарегистрирована в реестре факторинговых организаций (далее — Реестр), т. е. имея статус «факторинговая организация»;

·            организация не имеет указанного статуса, т. е. является «обычным» субъектом хозяйствования.

Включение в Реестр обязательно при одновременном соблюдении двух критериев:

·            коммерческая организация предоставляет финансирование в сумме, превышающей 3 000 базовых величин за календарный год;

·            на момент уступки требований просрочка исполнения денежных обязательств должника перед первоначальным кредитором составляет не более 180 дней.

На одновременность указывают содержащиеся в норме слова «в совокупности». При отсутствии хотя бы одного из вышеуказанных критериев включение в Реестр не требуется.

Например, если на момент уступки просрочка исполнения по основному договору составляет 1 год, т. е. более 180 дней, а размер финансирования превышает вышеуказанный порог в 3 000 базовых величин в календарном году. В такой ситуации, полагаем, поскольку оба условия одновременно не выполняются, то факторинговые сделки могут осуществляться без включения в Реестр.

Это не исключает возможности коммерческой организации заранее включиться в Реестр, т. е. и при отсутствии на момент включения вышеуказанных критериев. Впрочем, окончательно ответ на данный вопрос будет понятен после установления Нацбанком порядка включения коммерческой организации в Реестр, внесения в него изменений, порядка и оснований исключения факторинговой организации из Реестра.

Нормы Указа № 416 касаются регулирования деятельности именно факторинговых организаций. Тем самым все требования, которые установлены Указом № 416, не будут затрагивать деятельность иных организаций, занимающихся факторингом.

Критерий в 3 000 базовых величин

Критерий в 3 000 базовых величин касается именно предоставляемого факторинговой организацией (фактором) в пользу кредитора (кредиторов) финансирования, т. е. цены (стоимости) приобретаемых денежных требований. При этом сама номинальная стоимость (сумма, размер) этих требований значения не имеет и может превышать 3 000 базовых величин.

Для того чтобы критерий применялся, сумма финансирования должна составлять 3 000 базовых величин + 1 копейка (минимальный номинал национальной валюты) или более.

Указание в норме о том, что кредитору (кредиторам) «предоставляется» финансирование, видимо, следует толковать не только как фактическое предоставление денежных средств фактором, но и как потенциально возможное. Другими словами, если фактор планирует заключить договор факторинга, сумма финансирования по которому (или с учетом ранее заключенных договоров факторинга) будет превышать 3 000 базовых величин, то фактору необходимо предварительно включиться в Реестр.

Оговорку про календарный год необходимо рассматривать как период времени с 1 января по 31 декабря включительно, т. е. именно как год, исчисленный по календарю, а не с момента заключения первого договора факторинга. Однако лучше дождаться официальной позиции регулятора, т. к. законодательство знает случаи, когда календарный год по смыслу норм используется в значении 1 года, исчисляемого не с 1 января, а с даты наступления соответствующего события (т. е. это может быть любой день года).

Критерий в 180 дней

Критерий в 180 дней необходимо понимать как срок, выраженный именно в календарных (т. е. как рабочих, так и нерабочих) днях. При этом данный срок не следует заменять воспринимаемым нередко как синоним сроком в 6 месяцев. Исчисление срока в 180 дней и 6 месяцев по правилам ГК, несмотря на кажущуюся схожесть, может различаться от 1 до 4 дней (срок в 6 месяцев, в зависимости от применимых месяцев, даст количество дней от 181 до 184).

Условие «не более 180 дней» означает, что 180-й день просрочки должен включаться в данный период. Обратным данному условию является условие «свыше 180 дней». Таким образом, для того чтобы критерий отсутствовал и коммерческой организации не потребовалось бы включаться в Реестр, просрочка по уступаемым денежным требованиям должна составлять от 181 дня или более.

Указание на то, что срок просрочки исполнения обязательств, требования по которым подлежат уступке, должен быть не более 180 дней «на момент уступки требований», означает, что на день заключения договора факторинга длительность этой просрочки может быть менее или равна 180 дням. Необходимо различать момент заключения договора факторинга и момент собственно уступки требований. Они могут совпадать, но могут и разниться во времени. Так, фактор и кредитор могут заключить договор факторинга, когда длительность просрочки составляет, например, 170 дней, но определить такую дату перехода требований от кредитора к фактору, которая будет являться 181-м днем просрочки (или иным, более поздним днем).

Требования к содержанию договора факторинга

Прежде всего, правовую конструкцию договора факторинга следуют формулировать в соответствии с ч. 1 п. 1, ч. 2 п. 3 ст. 772 ГК (в новой редакции).

Если стороны намерены включить в свою программу договорных отношений оказание сопутствующих факторингу услуг, то они закрепят в договоре соответствующие условия: виды (содержание) услуг, порядок и срок их оказания, размер вознаграждения и иные необходимые условия.

Регулятор предусмотрел, что в отношении оказания услуг в договоре факторинга должны быть определены:

·            перечень и условия оказания услуг;

·            либо указаны реквизиты договора (договоров) на их оказание согласно нормам ч. 3 подп. 1.7 п. 1 Указа № 416.

Эти условия необходимо рассматривать в качестве существенных, и, следовательно, их отсутствие будет означать незаключенность договора факторинга в части оказания указанных услуг.

Ответственность

Деятельность по заключению договоров факторинга без включения в Реестр является незаконной и запрещается. В этом случае договоры факторинга будут являться ничтожными согласно ст. 170 ГК. Нормы этой статьи, в отличие от общего правила недействительности сделки (реституция исполненного по сделке), предусматривают самые страшные последствия для сторон — взыскание исполненного в бюджет Республики Беларусь.

Кроме того, регулирующие и контролирующие органы могут применить, согласно ч. 3 ст. 13.3 КоАП, меры административной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность, а именно когда в соответствии с законодательными актами деятельность является незаконной и (или) запрещается.

Особые требования к факторинговым организациям

Факторинговая деятельность в части ее осуществления факторинговыми организациями отнесена к предмету регулирования со стороны Нацбанка (регулятор).

Указ № 416 предусматривает две группы регуляторных требований:

·            требования, которые в обязательном порядке должны быть установлены регулятором;

·            требования, которые регулятор вправе установить по своему усмотрению.

Отдельно следует обратить внимание на требования, относящиеся к менеджменту факторинговой организации:

·            требования к деловой репутации учредителей (участников), собственников имущества, бенефициарных и иных владельцев факторинговых организаций. Понятие бенефициарных и иных владельцев дано в приложении к Указу № 416;

·            требования к деловой репутации и квалификации отдельных должностных лиц факторинговой организации: руководителя; лица, исполняющего его обязанности более 4 месяцев; должностного лица (из числа руководителей), назначенного ответственным за выполнение правил внутреннего контроля, в компетенцию которого входит осуществление мер в сфере ПОД/ФТ (предотвращение легализации доходов, полученных преступным путем, финансирование террористической деятельности и финансирование распространения оружия массового поражения); работника, который осуществляет меры внутреннего контроля в сфере ПОД/ФТ;

·            максимальный срок, в течение которого должность руководителя факторинговой организации может быть вакантной.

А также следует внимательно соблюдать требования, относящиеся к выполнению факторинговыми организациями публичных обязанностей, то есть соблюдать объем и порядок раскрытия информации о бенефициарных и иных владельцах и своем финансовом состоянии.

При этом у Нацбанка есть право дополнительно установить финансовые нормативы в отношении собственного капитала, показателей финансовой деятельности, случаи, размеры и порядок формирования и использования резервов факторинговыми компаниями.

Дополнительно предусмотрено, что факторинговая организация обязана:

а) сформировать уставный фонд в размере не менее 125 тыс. бел. руб.;

б) проводить оценку платежеспособности кредитора и (или) должника, в отношении обязательств которых осуществляется факторинг, в соответствии с ЛПА факторинговой организации;

в) иметь утвержденные руководителем ЛПА, регламентирующие деятельность:

·            должностного лица, ответственного за выполнение правил внутреннего контроля;

·            ответственного должностного лица (лиц) в сфере ПОД/ФТ.

г) обеспечить ведение раздельного учета хозяйственных операций от осуществления деятельности по факторингу в случае осуществления иного вида (видов) деятельности.

Кроме того, установлено, что факторинговые организации являются:

·            лицами, осуществляющими финансовые операции;

·            источниками формирования кредитных историй.

Отнесение факторинговых организаций к указанным категориям лиц влечет распространение на них действия законодательства в сфере ПОД/ФТ и о кредитных историях.

Кроме того, факторинговая организация, включенная в Реестр, должна будет ежегодно проводить обязательный аудит годовой бухгалтерской и (или) финансовой отчетности и не позднее 1 июля года, следующего за отчетным, представлять аудиторское заключение по результатам аудита в Нацбанк.

Возврат валютной выручки по факторинговым сделкам

В соответствии с изменениями, внесенными в Закон «О валютном регулировании и валютном контроле», при открытом факторинге (т. е. когда и поставщик, и покупатель знают, что в сделке участвует третий игрок — фактор) отвечать за поступление в страну валютной выручки будет именно фактор.

Если речь идет о скрытом факторинге, когда, например, иностранный покупатель белорусской продукции не знает, что экспортер заключил с кем-то договор уступки денежного требования, обязанность контролировать поступление денег в Беларусь остается на белорусском поставщике.

Аналогично экспортер будет отвечать за репатриацию валюты в случае факторинга с правом обратного требования. А фактор при задержке платежа покупателем просто потребует от поставщика вернуть перечисленные ему деньги.

Использование иностранной валюты по договорам факторинга, заключенным между белорусскими компаниями до 19 ноября 2024 г., разрешено до окончания срока их действия. Если стороны решат продлить такой договор, дальнейшие расчеты между ними можно будет вести только в рублях.

Еще одно важное изменение, которое не было прописано в законе, касается случаев, когда белорусская компания уступает денежное требование к нерезиденту другому нерезиденту. Но в этом случае новый нерезидент обязан перечислить белорусской компании такую же сумму, которая указана в договоре с контрагентом.

В связи с увеличением сроков прохождения платежей по внешнеэкономическим сделкам белорусских предприятий срок зачисления валюты на счета в Беларуси для экспортеров продлили на время, которое было потрачено на процедуры комплаенс-контроля в зарубежных банках.